О служебных произведениях, созданных сотрудниками

Ответ

В соответствии с пунктом 1 статьи 1255 ГК РФ интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:

- литературные произведения;

- драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

- хореографические произведения и пантомимы;

- музыкальные произведения с текстом или без текста;

- аудиовизуальные произведения;

- произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

- произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

- произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

- фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

- географические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и к другим наукам;

- другие произведения.

К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Пунктом 2 статьи 1255 ГК РФ установлено, что автору произведения принадлежат следующие права:

1) исключительное право на произведение;

2) право авторства;

3) право автора на имя;

4) право на неприкосновенность произведения;

5) право на обнародование произведения.

Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное (статья 1257 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Таким образом, автору произведения в общем случае принадлежат исключительные права на произведение, которое им создано.

Между тем, на основании пункта 1 статьи 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

При этом из положений пункта 2 статьи 1295 ГК РФ следует, что исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение возвращается автору.

Если работодатель в срок, предусмотренный в абзаце втором настоящего пункта, начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение. Автор приобретает указанное право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом.

Право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, однако права автора по договору, заключенному им с работодателем, и не полученные автором доходы переходят к наследникам.

Из приведенных положений следует, что исключительные права на служебное произведение, созданное сотрудником в пределах трудовых обязанностей, принадлежит работодателю.

Право на получение вознаграждения возникает у сотрудника, если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, выполнит одно из следующих действий:

- начнет использование служебного произведения;

- передаст исключительное право другому лицу;

- сообщит автору о сохранении произведения в тайне.

Если в трехлетний срок ни одно из приведенных выше действий работодателем не будет осуществлено, исключительные права на произведение будут возвращены автору.

Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются по соглашению между работником и работодателем.

В силу пункта 3 статьи 1295 ГК РФ в случае, если в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, работодатель имеет право использования соответствующего служебного произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю вознаграждения. Пределы использования служебного произведения, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора - судом.

Соответственно, если между сотрудником и работодателем изначально была достигнута договоренность, согласно которой исключительные права на служебное произведение принадлежат сотруднику, то работодатель вправе использовать это произведение в порядке, определенном договором между сотрудником и работодателем.

Действующим законодательством четко не регламентирован порядок документального оформления взаимоотношений между работником и работодателем в целях подтверждения наличия исключительных прав у работодателя на созданное сотрудником произведение, а также порядок выплаты вознаграждения.

По нашему мнению, выводы о том, каким образом целесообразно оформлять взаимоотношения между сотрудником и работодателем в отношении создаваемых служебных произведений могут быть сделаны на основании анализа арбитражной практики и/или выводов судов.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 23.04.19 № 10 были даны следующие рекомендации судам по вопросам применения положений статьи 1295 ГК РФ:

«104. Суд устанавливает, является ли конкретное произведение служебным, исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.

Так, статьей 14 Закона об авторском праве, действовавшей до 1 января 2008 года, к служебным произведениям отнесены произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Статья 1295 ГК РФ, действующая с 1 января 2008 года, под служебным произведением понимает произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

Для определения того, является ли созданное работником после 31 декабря 2007 года по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное - исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

Сам по себе факт использования автором для создания произведения материалов работодателя не может служить основанием для вывода о том, что созданное автором произведение является служебным.

При наличии спора между автором и работодателем о том, является ли конкретное созданное автором произведение служебным, следует учитывать, что содержание трудовых обязанностей работника и факт создания произведения науки, литературы или искусства в пределах этих обязанностей доказываются работодателем.

105. Пункт 2 статьи 1295 ГК РФ предусматривает, что от работодателя, которому принадлежит исключительное право на служебное произведение, это исключительное право возвращается к работнику (автору), если в течение трех лет со дня, когда такое произведение было предоставлено работником в распоряжение работодателя, последний не начнет использование произведения (например, воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю, осуществляемые как самим работодателем, так и на основании лицензионного договора третьим лицом), не передаст исключительное право на произведение другому лицу (на основании договора об отчуждении исключительного права) или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне (например, в случае создания научной разработки, содержание которой предполагает ее охрану в качестве секрета производства).

Если в установленный трехлетний срок работодатель совершит одно из названных действий, работник (автор) имеет право на получение вознаграждения, размеры, условия и порядок выплаты которого определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора - судом с применением по аналогии положений пункта 4 статьи 445 ГК РФ (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).

При этом условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены в договоре (трудовом или гражданско-правовом), заключаемом между работником и работодателем. Во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю.

В силу абзаца четвертого пункта 2 статьи 1295 ГК РФ право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, однако права автора по договору, заключенному им с работодателем, и не полученные автором доходы переходят к наследникам.

106. Если исключительное право на служебное произведение принадлежит автору (работнику) изначально по договору с работодателем или на основании абзаца второго пункта 2 статьи 1295 ГК РФ, работодатель имеет право использовать такое произведение на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой автору вознаграждения, а также передать указанное право третьему лицу. Пределы использования служебного произведения, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора - судом. Автор при этом также вправе по своему усмотрению использовать служебное произведение или передать принадлежащее ему исключительное право, работодатель при этом сохраняет за собой неисключительную лицензию на прежних условиях».

В Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 01.06.15 № С01-282/2015 по делу № А45-8050/2014 были сделаны следующие выводы:

«В силу пункта 1 статьи 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (пункт 2 той же статьи). При этом закон не требует заключения лицензионного договора или договора об отчуждении исключительных прав между работником и работодателем.

Таким образом, устанавливая факт создания служебного произведения, суд должен проанализировать содержание трудовых договоров, служебных заданий на предмет наличия (отсутствия) в них обязанностей работника по созданию служебных произведений».

Таким образом, по мнению судебных инстанций, для того, что произведение было признано служебным работодателю необходимо доказать, что в должностные инструкции сотрудника входила обязанность по созданию служебных произведений, а также подтверждение того факта, что конкретное произведение было создано сотрудником в связи с выполнением им должностных обязанностей.

В Апелляционном определении Московского городского суда от 22.01.18 по делу № 33-2255/2018 в целях установления факта создания служебного произведения рассматривались следующие документы:

«Отказывая в иске в полном объеме, районный суд исходил из того, что в силу наличия подписанных сторонами надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих создание произведений в процессе исполнения служебного задания (Приказа о создании служебного произведения и Задания работнику на создание служебного произведения), документов, подтверждающих передачу исключительных прав на произведения от автора работодателю (Отчет о создании служебного произведения, созданного в соответствии с рабочим заданием, Акт сдачи-приемки служебного произведения, Ежемесячный отчет о проделанной работе, включая работу по созданию РИД), первоначально возникшие у автора исключительные права на пять программ для ЭВМ перешли к ответчику и принадлежат ему на законном основании, а деятельность ответчика по предоставлению прав на использование этих произведений на основании лицензионного договора является законной. При этом из указанных документов (Акт сдачи-приемки служебного произведения, Ежемесячный отчет о проделанной работе, включая работу по созданию РИД) также следует, что ответчиком были исполнены все обязательства перед истцом по выплате как заработной платы, так и вознаграждения за создание произведений, а истец подтвердил, что в полном объеме получил вознаграждение за создание произведений и отчуждение исключительных прав на них ответчику. Таким образом, заключение дополнительного договора об условиях выплаты вознаграждения не требуется.

Судебная коллегия с выводами районного суда соглашается, поскольку они основаны на исследованных доказательствах, которым дана надлежащая оценка, при правильном применении законодательства, регулирующего возникшие правоотношения.

Доводы апелляционной жалобы повторяют позицию истца в суде первой инстанции, были проверены при рассмотрении дела по существу и правомерно отклонены, как несостоятельные.

Вопреки доводам жалобы основания для заключения дополнительного соглашения о выплате вознаграждения за использование произведения, установления его размера и обязании выплатить вознаграждение не имеется, так как фактически такое соглашение было сторонами заключено путем подписания по каждому созданному по заданию работодателя произведению Актов сдачи-приемки служебного произведения, Ежемесячных отчетов о проделанной работе, в которых стороны согласовали размер вознаграждения за создание, отчуждение исключительных прав на произведение, получено согласие работника на их использование, имеется подпись истца в подтверждение получения вознаграждения в полном объеме. В иске заявитель фактически выражает свое несогласие с размером полученного вознаграждения, однако оснований для его пересмотра в сторону увеличения в такой ситуации не им имеется».

Таким образом, судом анализировались документы, свидетельствующие о получении сотрудником задания, выполнении такого задания, передачи созданного произведения работодателю – служебные задания, отчеты о проделанной работе, отчеты о создании служебного произведения, акты приема-передачи служебного произведения.

На основании изложенного считаем, что для подтверждения факта создания сотрудником служебного произведения, Организации целесообразно оформить следующие документы:

1. В трудовом договоре и/или должностной инструкции следует отразить информацию о том, что в процессе выполнения трудовой функции по заданию работодателя могут быть созданы объекты интеллектуальных прав.

2. Разработать локальный нормативный акт (ЛНА), на который будут ссылки в трудовых договорах, предусматривающий порядок создания объектов интеллектуальных прав и их передачу работодателю.

В ЛНА целесообразно подробно описать порядок составления работодателем служебных заданий на создание объектов интеллектуальных прав, порядок предоставления сотрудниками итоговых отчетов о созданном служебном произведении. Также следует прописать порядок передачи готового объекта интеллектуальных прав от сотрудника работодателю на основании акта приема-передачи.

3. Не обязательно, но желательно в ЛНА и/или трудовых договорах прямо указать, что исключительные права на служебные задания возникают у Организации.

4. Служебные задания, отчеты о созданном служебном произведении, акты приема-передачи служебного произведения, предусмотренные ЛНА, могут быть составлены в произвольной форме.

По нашему мнению, основное требование к таким документам заключатся в том, чтобы на их основании можно было бы идентифицировать объект интеллектуальных прав, созданный сотрудником.

Так, например, в служебном задании работодатель определяет вид объекта, цели, для которых он создается, если заранее могут быть известны такие цели. При этом служебному заданию целесообразно присвоить соответствующий номер.

В итоговом отчете сотруднику следует делать ссылку на номер и дату полученного задания и отразить информацию о том, что соответствующий объект был разработан с указанием каких-либо уникальных характеристик этого объекта, благодаря которым объект может быть идентифицирован.

В акте приема-передачи готового объекта целесообразно также сделать ссылку на номер и дату служебного задания и отчета сотрудника, а также подробно описать индивидуальные особенности передаваемого объекта, его назначения, с приложением фотографии, макета, текста произведения, текста программы для ЭВМ и пр.

Таким образом, основная цель, для которой составляются задания, отчеты, акты, является необходимость подтверждения того факта, что произведение было создано в процессе выполнения трудовой функции, при этом следует максимально подробно идентифицировать такое произведение в целях избежания каких-либо претензий, разногласий, связанных с установлением исключительных прав на него.

Как было отмечено нами ранее, если в трехлетний срок с момента получения служебного произведения работодатель не начнет его использование, то исключительное право на такое произведение перейдет к его автору.

Следовательно, Организации целесообразно подтвердить начало использования такого произведения:

По нашему мнению, подтверждением начала использования объекта в деятельности Организации является принятие объекта к бухгалтерскому учету, начисление амортизации, отражение операции по реализации, фактическое его использование или факт передачи его третьим лицам на основании соответствующего договора.

Кроме того, у сотрудника возникнет право на получение вознаграждения, если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, начнет его использование.

Следовательно, Организации целесообразно согласовать порядок выплаты вознаграждения сотруднику:

В части согласования порядка выплаты вознаграждения, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, приведенным нами выше, такой порядок может быть предусмотрен в трудовом или гражданско-правовом договоре.

По нашему мнению, общие положения о согласовании размера и сроков выплаты вознаграждения могут быть предусмотрены ЛНА, которым будет предусмотрен порядок создания служебных произведений, либо дополнительным соглашением к трудовому договору с каждым сотрудником.

Отметим, что размер вознаграждения, порядок его определения законодательством не регламентирован.

Между тем, хотелось бы обратить Ваше внимание на следующие моменты:

1. Согласно статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

С учетом приведенной нормы мы не исключаем вероятности того, что сотрудник может претендовать на размер вознаграждения соответствующий цене, которая в сравнимых обстоятельствах может взыматься за реализацию схожего объекта интеллектуальных прав. Кроме того, за основу для определения суммы причитающегося вознаграждения судом может рассматриваться сумма вознаграждения, полученная самой Организацией за реализацию исключительных прав или передачу прав пользования на объект.

Следовательно, при согласовании суммы вознаграждения следует учитывать вероятность возникновения претензий со стороны сотрудника в случае существенного занижения такой суммы.

2. В Постановлении президиума Санкт-Петербургского городского суда от 30.11.16 № 44г-157/2016 был сделан вывод о том, что выплата работнику, являющемуся автором служебного произведения, авторского вознаграждения при реализации работодателем исключительного права на произведение предусмотрена нормами гражданского права. Правоотношения, возникающие между указанными лицами в связи с использованием результата интеллектуальной деятельности, являются гражданско-правовыми. Заработная плата, подлежащая выплате работнику в рамках трудовых правоотношений за выполнение им трудовых обязанностей, не является авторским вознаграждением, получаемым работником как автором служебного произведения за его использование.

В Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 05.06.20 № 78-КГ20-1, 2-5974/2018 был сделан вывод о том, что ссылка суда на пункт трудового договора, предусматривающий, что вознаграждение автора учтено при определении уровня заработной платы работника, не может быть принята во внимание, поскольку данное положение трудового договора указание на размер, условия и порядок выплаты авторского вознаграждения не содержит.

На основании изложенного, считаем, что заработная плата сотрудника не должна включать в себя вознаграждение за создание служебного произведения, поскольку в этом случае существует риск того, что сотрудник может дополнительно взыскать в  судебном порядке сумму соответствующего вознаграждения.

Кроме того, вознаграждение не признается частью системы оплаты труда, поэтому оно не должно учитываться при расчете среднего заработка, а также размер вознаграждения не должен зависеть от того, был ли полностью отработан период, за который выплачивается заработная плата, включающая в себя сумму вознаграждения автора.

3. Поскольку выплата вознаграждения за создание служебного произведения не регулируется трудовым законодательством, частными специалистами высказывается мнение, согласно которому в случае если с сотрудником расторгается трудовой договор, обязанность по выплате вознаграждения автору не может быть прекращена на том основании, что с ним расторгнут трудовой договор.

По этой причине целесообразно, чтобы выплата вознаграждения носила не периодический, а разовый характер.

На основании изложенного можно сделать выводы о том, что при установлении порядка и условий выплаты вознаграждения сотруднику как автору целесообразно:

- сумму вознаграждения определять отдельно от заработной платы;

- сумма вознаграждения может быть определена исходя из фиксированной величины, а может быть установлена как процент от какого-либо показателя;

- сумма вознаграждения может быть выплачена единовременно или периодическими платежами. При выплате периодических платежей следует учитывать, что расторжение трудового договора с сотрудником не повлечет автоматически прекращения оснований для выплаты такого вознаграждения.

Отразим приведенную нами информацию в табличном варианте:

Для того чтобы подтвердить исключительное право на служебное произведение Организации необходимо доказать, что
1) созданное сотрудником проведение является служебным	Для этого Организации необходимо доказать, что сотрудник в рамках своих должностных обязанностей при выполнении служебного задания создал служебное произведение. Доказательством будут являться следующие документы:	В трудовом договоре и/или должностной инструкции  следует отразить информацию о том, что в обязанности сотрудника входит создание служебных произведений
		Разработать локальный нормативный акт (ЛНА), на который будут ссылки в трудовых договорах, предусматривающий порядок создания объектов интеллектуальных прав и их передачу работодателю. В ЛНА целесообразно подробно описать порядок составления работодателем служебных заданий на создание объектов интеллектуальных прав, порядок предоставления сотрудниками итоговых отчетов о созданном служебном произведении. Также следует прописать порядок передачи готового объекта интеллектуальных прав от сотрудника работодателю на основании акта приема-передачи.
		В отношении каждого служебного произведения составлять служебное задание, отчет о создании служебного задания и акт приема-передачи служебного задания в распоряжение Организации с указанием полной информации о служебном произведением, позволяющей достоверно идентифицировать это произведение.
2) служебное произведение фактически используется	Подтверждением начала использования объекта в деятельности Организации является принятие объекта к бухгалтерскому учету, начисление амортизации, отражение операции по реализации, фактическое его использование или факт передачи его третьим лицам на основании соответствующего договора.
Поскольку у сотрудника как автора служебного произведения возникает право на получение вознаграждение, целесообразно предусмотреть порядок, размеры и сроки выплаты такого вознаграждения, с учетом следующего:
1. Порядок выплаты вознаграждения может быть предусмотрен в ЛНА, в дополнительном соглашении к трудовому договору
2. Сумма вознаграждения должна быть определена отдельно от суммы заработной платы.
3. Сумма вознаграждения может быть определена исходя из фиксированной величины, а может быть установлена как процент от какого-либо показателя;
4. Сумма вознаграждения может быть выплачена единовременно или периодическими платежами. При выплате периодических платежей следует учитывать, что расторжение трудового договора с сотрудником не повлечет автоматически прекращения оснований для выплаты такого вознаграждения.

Коллегия Налоговых Консультантов, 17 ноября 2021 года

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit

Назад в раздел